| Schlagwörter |
| Untreue; Strafantrag |
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| Bewertung |
| In einer im Ergebnis abzulehnenden Entscheidung sieht der BGH grundsätzlich auch bei einer Untreue einen Strafantrag der Mitgesellschafter als notwendiges Erfordernis der Strafverfolgung an. |
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| Leitsätze |
| Das Fehlen des gemäß § 266 II i.V.m. § 247 gegebenenfalls erforderlichen Strafantrags der Mitgesellschafter des Angeklagten begründet dann kein Strafverfolgungshindernis, wenn die Untreuehandlungen zu einem im Rahmen des § 266 StGB bedeutsamen Vermögensnachteil der GmbH selbst, nämlich zu einer konkreten Existenzgefährdung für die Gesellschaft, geführt haben. |
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| Zum Sachverhalt |
Das erstinstanzliche Gericht hatte den Angeklagten durch Urteil vom 9.6.2004 wegen Untreue in 77 Fällen und wegen Verletzung der Buchführungspflicht durch unterlassene Bilanzerstellung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 9 Monaten verurteilt.
Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten wurde durch Beschluss des BGH vom 30.9.2004 verworfen, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen Verletzung der Buchführungspflicht durch unterlassene Bilanzerstellung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten richtete. Damit ist das Urteil in diesem Umfang rechtskräftig geworden. Soweit der Angeklagte wegen Untreue in 77 Fällen verurteilt worden war sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe wurde das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zurückverwiesen.
Grund für die Aufhebung der Verurteilung wegen Untreue in 77 Fällen zum Nachteil der S-GmbH war, dass insoweit möglicherweise ein Strafverfolgungshindernis bestand, weil die Mitgesellschafterinnen des Angeklagten, seine Ehefrau und seine Tochter, keinen Strafantrag gestellt hatten.
Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer hat das Verfahren nunmehr hinsichtlich 54 Bargeldabhebungen von Konten der S-GmbH in der Zeit bis zum 31.10.2001 gem. § 154 II StPO eingestellt und den Angeklagten wegen Untreue in 23 Fällen und Verletzung der Buchführungspflicht durch unterlassene Bilanzerstellung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hatte Erfolg.
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| Aus den Gründen |
Das Urteil hat keinen Bestand, weil nach den nunmehr getroffenen Feststellungen wiederum nicht auszuschließen ist, dass hinsichtlich der 23 Fälle der Untreue ein Strafverfolgungshindernis besteht.
Zwar würde das Fehlen des gem. § 266 II i.V.m. § 247 StGB grundsätzlich erforderlichen Strafantrages der beiden Mitgesellschafterinnen des Angeklagten dann kein Strafverfolgungshindernis begründen, wenn die Untreuehandlungen zu einem im Rahmen des § 266 StGB bedeutsamen Vermögensnachteil der GmbH selbst, nämlich zu einer konkreten Existenzgefährdung für die Gesellschaft, geführt hätten. Die Annahme des Landgerichts, durch die 23 Entnahmen von Bargeld aus dem Vermögen der S-GmbH in Höhe von insgesamt rund 250.000 EUR in dem Zeitraum zwischen dem 7. 11. 2001 und dem 21. 1. 2002 sei es zu einer „Existenz- und Liquiditätsgefährdung“ der Gesellschaft gekommen, ist aber nicht hinreichend belegt.
Nach Auffassung des Landgerichts hatte die S-GmbH bereits am 31.10.2001 unter Berücksichtigung eines „neutralisierten“ Gewinns bis zum Stichtag i.H.v. 556.338,64 DM und der bis dahin erfolgten Entnahmen i.H.v. mindestens 577.154,64 DM und des zum Jahresanfang vorhanden gewesenen Eigenkapitals von 56.187,62 DM ein Eigenkapital von nur noch 35.371,62 DM und damit eine Kapitalunterdeckung. Diese Berechnung des am 31.10.2001 noch vorhandenen Eigenkapitals genügt den Anforderungen, die an die Darstellung eines die Grundsätze des § 30 I GmbHG verletzenden Angriffs auf das nach dem Gesellschaftsvertrag ausgewiesene Stammkapital, also das rechnerisch nach Bilanzierung die Verbindlichkeiten übersteigende Reinvermögen in Höhe der Stammkapitalziffer (vgl. BGHR StGB § 266 I Nachteil 6; BGHZ 76, 326, 335), zu stellen sind (vgl. dazu BGHSt 35, 333, 338), schon deshalb nicht, weil das bei der Bilanzierung auf der Aktivseite zu berücksichtigende Anlagevermögen (vgl. § 266 II HGB) nicht berücksichtigt worden ist. Vielmehr hätte es zur Feststellung einer konkreten Existenzgefährdung der Gesellschaft einer Prüfung des Sachverhalts auf der Grundlage einer nach Zerschlagungswerten aufgestellten, die Abwicklungskosten und etwaige Sozialansprüche mit berücksichtigenden Bilanz bedurft (vgl. BGHZ 76, 326, 335).
Allerdings kann die Aufstellung einer solchen Bilanz nach Zerschlagungswerten zur Feststellung eines Angriffs auf das Stammkapital einer GmbH dann entbehrlich sein, wenn sich die Gefährdung der Existenz oder - worauf das Landgericht abgestellt hat - der Liquidität der GmbH allein auf Grund des tatsächlichen Geschehensablaufs feststellen lässt (vgl. BGHSt aaO). Das ist aber nach den bisherigen Feststellungen nicht der Fall, zumal danach nicht auszuschließen ist, dass die S-GmbH im Tatzeitraum zunächst weiterhin Einnahmen hatte und die Firmenkonten zum Zeitpunkt der jeweiligen Abhebungen ein Guthaben aufwiesen. Sofern dies nicht der Fall gewesen sein sollte, hätte es näherer Feststellungen dazu bedurft, ob und in welchem Umfang es im Tatzeitraum zu Überziehungen der Firmenkonten und zu Liquiditätsproblemen der Gesellschaft gekommen ist. Dass über das Vermögen der S-GmbH durch Beschluss vom 16.5.2002 des Amtsgerichts Zweibrücken wegen Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, vermag für sich genommen die Annahme einer Liquiditätsgefährdung bereits zu Beginn des Tatzeitraums nicht zu rechtfertigen, zumal der Insolvenzantrag nicht von einem Gläubiger der S-GmbH, sondern vom Angeklagten selbst als Geschäftsführer der GmbH am 4.3.2002 gestellt wurde. |
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| Kommentar |
In der zu besprechenden Entscheidung hat der BGH festgestellt, dass eine Strafverfolgung bzgl. der Untreue nicht geprüft werden kann, da es an einem nach §§ 266 Abs. 2 i.V. mit § 247 StGB erforderlichen Strafantrag fehlt. Ein solcher könnte erforderlich sein, da die Mitgesellschafterinnen Angehörige des Täters sind.
Dann müssten diese aber „Verletzte“, also Geschädigte, nach § 247 StGB sein. Bei der Frage, wer Geschädigter einer Untreue sein kann, ist es notwenig, sich die Struktur der Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu vergegenwärtigen. Die GmbH hat als selbstständige Rechtspersönlichkeit eine eigene Vermögensmasse, vgl. § 13 GmbHG. Dieses ist zu unterscheiden und strikt zu trennen vom Vermögen ihrer Gesellschafter. Träger des von § 266 StGB geschützten Vermögens ist somit die GmbH selbst, nicht jedoch sind es ihre Gesellschafter (BGHSt 34, 379, 385; BGHSt 35, 333 ff.).
Trotz dieser gesellschaftsrechtlich eindeutigen Zuordnung des Gesellschaftsvermögens ist nach dem BGH auch der Gesellschafter einer GmbH als Verletzter i.S. des § 266 Abs. 2 i.V.m. § 247 StGB anzusehen (vgl. BGH NJW 2003, 2924, 2926). Grundsätzlich ist also ein Strafantrag der Mitgesellschafter erforderlich. Etwas anders soll aber wiederum dann gelten, wenn es zu einem i.R. des § 266 StGB bedeutsamen Vermögensnachteils der GmbH selbst kommt, denn zu der geschädigten GmbH besteht keine privilegierende Beziehung im Sinne des § 247 StGB (vgl. BGH NJW 2003, 2924, 2926). Ein solcher bedeutsamer Vermögensnachteil der GmbH selbst liegt nach dem BGH vor, wenn durch die Entnahmen eine konkrete Existenzgefährdung für die Gesellschaft entsteht (vgl. BGHSt 35, 333, 336 f.; BGH NJW 2003, 2924, 2926, jew. m.w.N.), was insbesondere bei einem Angriff auf das durch § 30 GmbHG geschützte Stammkapital der Fall ist (vgl. BGH NJW 2000, 154, 155).
Das heißt also: Wird das Vermögen der Gesellschaft oberhalb der Stammkapitalziffer verletzt, ist ein Strafantrag der Mitgesellschafter nach den Voraussetzungen des § 247 StGB erforderlich (wenn die Gesellschafter sind Angehörige des Täters sind). Wird sogar das Stammkapital beeinträchtigt oder die Existenz der Gesellschaft gefährdet, ist ein solcher Strafantrag nicht erforderlich. Zwar ist diese Rechtssprechung konsequent im Hinblick darauf, dass das Gesellschaftsvermögen oberhalb des Stammkapitals der Disposition der Gesellschafter unterliegt (vgl. BGHSt 35, 335 f.; 49, 147, 157 f. – Bremer Vulkan). Da die Gesellschafter also unter diesen Voraussetzungen von vornherein in die Entnahme durch den Gesellschafter einwilligen könnten, muss ihnen auch die Möglichkeit zukommen, die Strafverfolgung zu „verhindern“, indem sie keinen Strafantrag stellen.
Die Ansicht des BGH verkennt aber die gesellschaftsrechtlich gebotene Unterscheidung zwischen dem Vermögen der geschädigten GmbH einerseits und der nur mittelbaren Auswirkung auf das Vermögen der Gesellschafter dieser GmbH andererseits (Bittmann/Richter wistra 2005, 51, 53). Ein Strafantrag wäre daher nicht erforderlich gewesen. Der Gesellschafter hätte mithin verurteilt werden können.
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| Zum Nacharbeiten |
Bittmann/Richter wistra 2005, 51 ff.
Tröndle/Fischer § 266 Rn. 49 ff. |
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